פסק-דין בתיק רע"א 6327/12

השופט י' דנציגר:

           לפנינו שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' שבח) מיום 7.8.2012 בהפ"ב 37486-03-12, במסגרתו התקבלה בחלקה בקשת המשיבה ברע"א 6327/12 לביטול פסק הבוררות שניתן במסגרת הליך בוררות בין הצדדים.

הרקע לבקשה

1.       המשיבה ברע"א 6327/12, דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (להלן: דן), פעלה עד לשנת 2002 כאגודה שיתופית בבעלות חבריה עד שערכה שינוי מבני והפכה לחברה תוך עריכת תקנון חדש. בתקנון החברה החדשה שהוקמה נקבע כי על אף היותה חברה פרטית תתנהל החברה כחברה ציבורית, לרבות התחייבות להקים מוסדות פנימיים המחויבים על פי דין בחברה ציבורית (לרבות ועדת ביקורת). כמו כן, אחת מהוראות התקנון אפשרה למבקשים ברע"א 6327/12, שהיו בעבר חברים בדן (להלן: התובעים), לפדות את מניותיהם בתמורה לסכום של 67,000 ש"ח, בהתקיימם של תנאים מסוימים ובאישור ועדת הביקורת והדירקטוריון של דן, וזאת על אף קיומה של תקופת חסימה בה לא ניתן היה לסחור במניותיה. במהלך אותה תקופת חסימה הגישו התובעים בקשות להחיל עליהם את החריג הקבוע בתקנון, כל אחד במועד אחר ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות, ודן אישרה את הבקשות ופדתה את מניות התובעים.

2.       ביום 15.4.2008, ולאחר שדן התגברה על הקשיים הכלכליים שפקדו אותה וחזרה להיות רווחית, הגישו התובעים תובענה לבית הדין האזורי לעבודה (ע"ב 5119/08), ובמסגרתה ביקשו להכריז על עסקאות מכירת מניותיהם כבטלות מכיוון שלא הובאו לאישור ועדת הביקורת של דן. דן טענה מנגד כי עסקאות מכירת המניות עומדות בכל דרישות תקנון החברה והחוק ולא נפל בהן כל פגם שמאפשר ביטולן, וכי ממילא חתמו התובעים על כתבי ויתור, ולכן הם מנועים מלטעון בדיעבד טענות מסוג זה. בית הדין לעבודה קיבל את טענתה המקדמית של דן כי תקנון החברה כולל תניית בוררות והעביר את ההליך לבוררות בהתאם לתקנון החברה. הליך הבוררות התנהל לפני השופטת (בדימוס) ברכה אופיר תום (להלן: הבוררת).

3.       במסגרת ישיבה מקדמית שנערכה לפני הבוררת ביום 21.11.2010, הסכימו הצדדים כי ראשית תוכרע שאלת חובת ההשבה ורק לאחר מכן תוכרע שאלת אופי ההשבה. במהלך אותה ישיבה, אישרה הבוררת לתובעים להגיש כתב תביעה מתוקן. עוד הוסכם על ידי הצדדים באותה ישיבה כי הבוררת לא תהיה קשורה לדיני הראיות ולסדרי הדין, אך תהיה כפופה לדין המהותי. בכתב התביעה המתוקן, טענו התובעים שתי טענות עיקריות: האחת, כי דן עשקה אותם והציגה בפניהם מצגי שווא ולכן זכותם לבטל את העסקאות; והשנייה, כי העסקאות בטלות שכן לא קיבלו את אישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון כנדרש בתקנון דן. דן הכחישה את הנטען בכתב הגנתה. לטענתה, התובעים היו אלו שביקשו לפדות את מניותיהם מיוזמתם, כל עובד וסיבותיו הוא, בין היתר מפני שהאמינו כי דן נמצאת על סף חדלות פירעון. עם זאת, דן לא הכחישה את העובדה כי העסקאות לא קיבלו את אישורה של ועדת הביקורת. לאור האמור בכתב הגנתה של דן, הגישו התובעים בקשה לבוררת למתן פסק דין על אתר הנסמכת על "הודאתה" של דן לפיה לא ניתן אישור ועדת הביקורת לעסקאות. התובעים סמכו את בקשתם על סעיף 39 לכתב הגנתה של דן בו צוין כי:

"... פדיון מניות התובעים אושר, כאמור, על ידי חברי דירקטוריון הנתבעת וחברת ועדת הביקורת בכללם (בשולי הדברים יוער, כי אפילו ייטען כי צריך היה אישור נפרד של ועדת הביקורת, הרי שלכל היותר מדובר בפגם טכני בעליל שאינו מעניינם של התובעים וממילא ברור שלא מדובר בתנאי מתלה כנטען)".

          לפני הבוררת הוגשו טיעונים בכתב בנוגע לבקשת התובעים למתן פסק בוררות והצדדים השלימו את טיעוניהם גם בדיון שנערך לפני הבוררת ביום 18.5.2011. הבוררת אף אפשרה לצדדים להגיש אסמכתאות לתמיכה בטיעונים שהעלו בעל פה בדיון לפניה. במסגרת תגובתה לבקשת התובעים למתן פסק בוררות, טענה דן, בין היתר: כי התובעים מנועים מלטעון כנגד היעדר אישור העסקאות בועדת הביקורת בשל כתבי הויתור עליהם הם חתומים; כי ממילא לא היה צורך באישור נפרד של ועדת הביקורת לצורך פדיון המניות; כי הדירקטוריון אישר את פדיון המניות או לחלופין האציל את סמכותו לאשר פעולה זו לועדת המיוחדת לרכישת מניות; וכי ועדת הביקורת אישררה את ההחלטה בדיעבד ביום 12.5.2011.

4.       בהחלטה מפורטת ומקיפה מיום 19.6.2011, קיבלה הבוררת את טענת התובעים לפיה משהודתה דן בכך שלא התקבל אישור ועדת הביקורת לעסקאות דינן להתבטל (להלן: ההחלטה הראשונה). הבוררת לא קיבלה את עמדת דן לפיה לא היה צורך באישור ועדת הביקורת לעסקאות, וכן דחתה את האשרור בדיעבד של ועדת הביקורת מיום 12.5.2011, שכן זה נעשה שנים לאחר ההחלטה ואף לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן במסגרת הבוררות. כתוצאה מכך, הורתה הבוררת לצדדים להגיש ראיות לצורך קביעת אופי ההשבה על מנת לברר האם ניתן להשיב את המניות בעין, ואם לאו, מה השווי אותו יש להשיב, וקבעה כי ישיבת הוכחות תיערך בעניין זה.

5.       בשלב זה הגישה דן בקשה לביטול ההחלטה הראשונה לבית המשפט המחוזי והתובעים מצידם עתרו לאישורה. בהחלטה מיום 24.10.2012, במסגרת הפ"ב 28489-07-11, דחה השופט י' זפט את שתי הבקשות מן הטעם שההחלטה הראשונה לא עלתה כדי פסק בוררות הניתן לאישור או לביטול. ביום 14.12.2011 דחיתי בקשה משותפת לרשות ערעור מטעם דן והתובעים במסגרת רע"א 8747/11 וקבעתי כי ההחלטה הראשונה היוותה החלטת ביניים ולכן לא ניתן לבקש את אישורה או את ביטולה באותו שלב. לפיכך הצדדים שבו להתדיין לפני הבוררת בשאלת אופי ההשבה.

6.       בדיון שהתקיים לפני הבוררת ביום 18.12.2011, אישרה דן לשאלת הבוררת כי קיימות מניות הניתנות להשבה. ואולם, לבקשתה של דן אישרה לה הבוררת להגיש טיעון משלים וכן ראיות בכתב לעניין בחירת הסעד המתאים לאור ההחלטה הראשונה. במסגרת הטיעון המשלים, טענה דן כי גם אם מתקיימת חובת השבה בשל בטלות עסקאות פדיון המניות, הרי שההשבה כפופה להוראות דיני החוזים ודיני עשיית העושר וכי לנוכח נסיבות המקרה דנא יש לפטור אותה מהשבה או לחלופין להורות על השבה חלקית בלבד של המניות או של שוויין. לטיעון המשלים מטעמה, צירפה דן תצהירים המעידים על נסיבות עריכת עסקאות פדיון המניות וכן חוות דעת של מומחים לדיני חוזים ולדיני חברות אשר סקרו את הבסיס המשפטי לטענותיה בדבר פטור מחובת השבת המניות. בעקבות הגשת הטיעון המשלים מטעם דן, הגישו התובעים לבוררת בקשה להשלמת ההחלטה הראשונה, במסגרתה טענו כי דן לא הוכיחה שאין באפשרותה להשיב בעין את המניות, ולכן, לנוכח ההחלטה הראשונה, יש להורות על השבת המניות בעין על אתר. בעקבות בקשה זו, נתנה הבוררת ביום 23.2.2012 החלטה נוספת, לפיה על דן להשיב את המניות שהעבירו לה התובעים בגין בטלות העסקאות (להלן: ההחלטה המשלימה). הבוררת הוסיפה כי גם אם הייתה מורה על השבת שווי המניות, היה שווי זה משקף את ערך המניות ביום ההחלטה לרבות כל הרווחים שנצברו בגינן. לאחר מתן ההחלטה המשלימה, ביקשו התובעים מהבוררת לחתום על פסיקתא שכללה גם הוראה המחייבת את דן לשלם להם את ערך הדיבידנדים שחולקו מאז מועד הפדיון ועד למועד השבת המניות בפועל. על אף התנגדותה של דן לבקשה לחתימה על הפסיקתא, אישרה הבוררת את המבוקש בפסיקתא (להלן: הפסיקתא).

7.       בשלב זה שבה דן והגישה לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק הבוררות במסגרתה תקפה את ההחלטה הראשונה ואת ההחלטה המשלימה. דן סמכה את בקשת הביטול שלה על כל עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק), אך התמקדה בנושא מרכזי אחד והוא מניעת האפשרות להביא ראיות, הן במסגרת ההליך שקדם למתן ההחלטה הראשונה והן במסגרת ההליך שקדם למתן ההחלטה המשלימה. דן הלינה בעיקר על כך שלא ניתנה לה האפשרות בשלב הראשון של הבוררות להוכיח את אומד דעת הצדדים בעת עריכת התקנון, וכן להעיד את חברי ועדת הביקורת על מנת להוכיח את אשרור העסקאות. גם ביחס לשלב השני של הבוררות, טענה דן כי לעניין סעד ההשבה היה מקום לבחון את עניינו של כל עובד בנפרד ולאפשר לה להביא ראיות לפיהן לא יהיה זה צודק להורות על השבה בעין של המניות. דן טענה גם נגד הפסיקתא, וציינה כי השבת המניות אינה גוררת אחריה את השבת הדיבידנדים שחולקו בגינן באופן אוטומטי וכן כי מכל מקום לא ניתנה לה הזדמנות לטעון לעניין זה. התובעים טענו כי יש לאשר את פסק הבוררות על כל חלקיו וכי היה מקום לקבל את תביעתם משלא התקיימה מחלוקת לגבי העובדה שועדת הביקורת לא התכנסה ולא קיבלה החלטה בעניין העסקאות כנדרש בתקנון דן. עוד טענו התובעים כי לדן ממילא ניתנה הזדמנות להעלות טענותיה בעל פה ובכתב לפני הבוררת, וכן כי משעה שהוחלט שהעסקאות בטלות היה מקום להורות על השבה בעין בלבד ואין כל חשיבות לניסיון של דן להוכיח את אומד דעת הצדדים בעת עריכת התקנון. באשר לפסיקתא, טענו התובעים כי ברור מההחלטה המשלימה שהוראת הבוררת כללה גם את השבת הדיבידנדים שחולקו ולכן צדקה הבוררת כשאישרה אותה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

8.        אשר להחלטה הראשונה, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הביטול שהגישה דן לגביה. בית המשפט ציין כי על התובעים הוטל הנטל להוכיח שדין העסקאות להתבטל, בין אם על בסיס טענות העושק ומצגי השווא שטענו, הטעונות הוכחה במישור העובדתי, ובין אם על בסיס היעדר האישור של ועדת הביקורת כנדרש בתקנון דן. בית המשפט קבע כי משעה שלא הייתה עוד מחלוקת אודות היעדר האישור של ועדת הביקורת, לנוכח הודאתה של דן בעובדה זו במסגרת כתב ההגנה, רשאית הייתה הבוררת לתת פסק דין על בסיס כתבי הטענות, התצהירים וחוות הדעת שהונחו לפניה, כשם שבית משפט רשאי לתת פסק דין חלקי או שלם בשלב קדם המשפט, ובוודאי שעה שהליך הבוררות אמור להיות מהיר ויעיל יותר לפתרון סכסוכים. בית המשפט דחה את טענת דן לפיה לו הייתה לה הזדמנות להביא ראיות ולחקור מצהירים הייתה יכולה להוכיח את אומד דעת הצדדים בעת עריכת התקנון באופן שילמד כי אין צורך מהותי באישור ועדת הביקורת. בית המשפט נסמך על פסיקת בית משפט זה לפיה פרשנות של תקנון חברה לא תהא תלויה בכוונת הצדדים בעת עריכתו ולכן דחה טענה זו, ואף ציין כי גם על בסיס דיני החוזים לשון התקנון ברורה ואין כל צורך להתחקות אחר אומד דעת הצדדים בהקשר זה. בית המשפט דחה גם את טענת דן לעניין האשרור בדיעבד של ועדת הביקורת מיום 12.5.2011, שכן האשרור נעשה מספר ימים לאחר שהוגש כתב התביעה המתוקן לבוררת באופן שאינו מתקן את הפגם שנפל בהיעדר החלטה בשעתה. בית המשפט דחה גם טענות נוספות שהעלתה דן נגד קביעות הבוררת לפיהן עסקאות פדיון המניות היו עסקאות בניגוד עניינים, כמו גם לעניין הזיקה שבין ועדת הביקורת או הדירקטוריון לבין הועדה המיוחדת לרכישת מניות שכן לתפיסתו הן עלו לכל היותר כדי טענות לגבי טעות ביישום הדין על ידי הבוררת שאינן מצדיקות את ביטול פסק הבוררות.

9.        אשר להחלטה המשלימה ולפסיקתא, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לקבל את טענת דן ולבטל את ההחלטה המשלימה, וכפועל יוצא גם את הפסיקתא. בית המשפט קיבל את טענת דן לפיה לצורך קביעת אופי השבת המניות היה צורך לשמוע ראיות בהליך מסודר ולא ניתן היה לתת החלטה על בסיס כתבי הטענות בלבד. בית המשפט ציין כי הבוררת נתפסה לכלל טעות כשהתבססה על הודאת דן לפיה קיימות מניות הניתנות להשבה לצורך הקביעה כי יש להשיבן בעין ללא שמיעת ראיות לעניין זה. בית המשפט ציין כי בהתאם לסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ניתן לחרוג מכלל ההשבה בעין כאשר ההשבה "בלתי סבירה" ועניין זה יש להוכיחו. בית המשפט הסתמך על פסיקת בית משפט זה לפיה לצורך קביעה האם השבה בעין הינה סבירה יש לבחון את נסיבות המקרה וגם שיקולי צדק, ולכן העובדה שלא נשמעו ראיות מקימה את עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק. בית המשפט הוסיף כי לחובת ההשבה נלווית גם החובה להשיב את התמורה שהתקבלה על בסיס העסקה, וכי הבוררת לא נתנה הוראות בעניין זה הנותר דרוש השלמה. בית המשפט הוסיף גם כי לא התבררה טענת דן לפיה התובעים קיבלו הטבות נוספות במסגרת פדיון מניותיהם שלא היו זוכים להן אלמלא הפדיון, וקבע כי טענה זו טעונה בירור עובדתי. לבסוף, קבע בית המשפט כי הפסיקתא אותה ביקשו התובעים אינה משתמעת באופן חד משמעי מההחלטה המשלימה, וכי גם לעניין זה יש להביא ראיות ולבחון האם שולמו דיבידנדים בגין המניות ובאלו סכומים.

           דעתם של שני הצדדים לא נחה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומכאן שתי בקשות רשות הערעור שלפנינו.

תמצית נימוקי בקשת התובעים (רע"א 6327/12)

10.      התובעים - באמצעות בא כוחם, עו"ד חגי שלו - טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כשהתעלם ממעשה בית דין שנוצר בין הצדדים בפסיקת בית הדין לעבודה. לטענתם, בית הדין לעבודה קבע כי לא התקיים קשר בין פרישת התובעים לבין קבלת המניות ומכירתן, שאחרת לא היה מעביר את הדיון לבוררות. בהתאם לכך, טוענים התובעים כי שגה בית המשפט כשקבע כי יש לברר את ההטבות הנוספות שקיבלו התובעים לצורך סוגיית ההשבה. התובעים טוענים גם כי שגה בית המשפט כשהתעלם מקביעת הבוררת בהחלטה הראשונה לפיה כל שנותר לברר הוא האם ניתן להשיב את המניות לאור בטלות העסקאות, ולכן משהודתה דן שיש בידיה מניות שניתן להשיבן לא היה מקום לברר עוד דבר. התובעים טוענים כי משעה שנקבע כי העסקאות בטלות, הרי שהמסקנה הינה כי דן מחזיקה שלא כדין במניותיהם ולא ניתן לכפות עליהם למכור אותן לדן בשנית תמורת כל סכום שהוא. בנוסף, טוענים התובעים כי סטייה מכלל ההשבה בעין אפשרית רק כאשר הנכס "הושמד, אבד, או הועבר לצד שלישי", ולא כך בענייננו. התובעים טוענים כי שגה בית המשפט כשקבע כי נותרו שאלות עובדתיות לבירור מעבר לשאלה האם ניתן להשיב את המניות, שכן טענות דן במסגרת השלב השני של ההליך הן ניסיון לתקוף את ההחלטה הראשונה שאושרה על ידי בית המשפט בטענות לבטלות ההסכם מכוח סעיף 30 לחוק החוזים, טענות שלא עלו בחלקו הראשון של ההליך, וכן בניסיון לכרוך שלא כדין את שאלת ההשבה בשאלת הסכמי הפרישה של התובעים. התובעים טוענים גם כי שגה בית המשפט כשקבע שיש לדון בפסיקתא מחדש, שכן מאישור ההחלטה הראשונה עולה בבירור שפסק הבוררות מחייב את תשלום הדיבידנדים שחולקו בגין המניות שיש להשיבן, ולטענתם ברור כי כאשר נקבעת חובת השבה של מניות החובה כוללת גם דיבידנדים המהווים חלק בלתי נפרד מהמניה. לבסוף, טוענים התובעים כי גם אם קיימות טעויות בהחלטה המשלימה, הרי שמדובר בטעויות ביישום הדין שאינן מהוות עילה להתערב בפסק הבוררות.

תמצית תשובת דן לבקשת התובעים